一、外商投資識別

外商投資識別是整個《法案》的“問題之眼”。法律后續的促進、保護和管理規則幾乎全部取決于最初對外商投資的定義。外資投資識別的標準也體現了立法者對外資的態度。所以外商投資識別為整個法律的一扇“清窗?！?/p>

從法律規則變化的角度來說，本次外資投資法與以前的《三資法》相比沒有明顯的突破或創新，只是以列舉三種外資投資形態的方式進行說明，更沒有給出外資投資者的判斷依據或標準。

《法案》在第2條和第41條分別規定了外商投資的含義。第二條：外國自然人、企業或其他組織直接或間接在中國境內進行的投資活動，包括以下四種具體情況：一是外國投資者單獨或與其他投資者共同在中國境內設立外商投資企業；第二，外國投資者將獲得中國境內企業的股權、股權、財產份額或其他類似權益。第三，外國投資者單獨或與其他投資者共同在中國境內投資新建項目。四是法律、行政法規或者國務院規定的其他方式的投資。第41條：以例外規定的形式限制金融業的外國人投資?！斗ò浮分小度Y法》的外資企業、中外合資及中外合作以列舉的方式包含在外資投資的定義中，邁出了“三法合一”的重要一步，但在規則創新和指導實踐方面沒有明顯的改進。

盡管《法案》包含了大量外國投資者，但它也沒有給出投資活動的定義，這使得監管難以實施。實際的投資活動包括直接設立企業、股票投資、投資信托、房地產投資、知識產權投資等各種各樣的活動。在規則層面忽略投資活動的定義，實際上會導致無法處理和區分投資活動本身，難以適用法律。外商投資主體的不確定性也會帶來同樣的問題。投資主體是否是外國人，是根據“主體基準”和“統制基準”來判斷的。這樣可以包括外國投資主體直接在中國境內設立企業的情況，同時也可以包括外國投資者以股權、表決權等方式直接或間接控制中國境內企業的情況，適當擴大外國投資者的認定范圍從而使內外資企業更加合理、全面地應對。

外資投資的規定是整個法律的“問題之眼”，不僅為后續主體規則的適用奠定了基礎，而且體現了政府對外資認識的范圍和程度，這直接影響到法律的效果?！斗ò浮分兄蛔隽藛渭兊暮喜⒐餐椇雎粤艘巹t的創新和先導作用，在一定程度上減損了規則本身的效用，也給后續的實施帶來了一系列的不確定性。

二、主題章

《法案》的實體規則包括三個主要章節：促進投資、保護投資、管理投資。在每一章的下面，都設置了各種各樣的項目?！锻顿Y促進》專章，為實施更高層次的投資自由化便利化政策，建立穩定、透明、可預測、公平競爭的市場環境，強化政府鼓勵、引導和服務外商投資的理念，從而進一步提高對外開放水平?！锻顿Y保護》專章和《投資管理》專章分別從外資投資者的權利和義務角度對外資的保護和管理規定進行了細化?！斗ò浮窂闹贫ㄒ巹t和實踐的角度實現了兩個創新，但還不夠。

首先，讓《法案》回歸投資本位。原來的“三資法”是對1979年的“中外合資經營企業法”、1986年的“外資企業法”和1988年的“中外合作經營企業法”的總稱。這三條法律是在改革開放初期政府積極引進利用外資的背景下制定的，為中國市場經濟的建立做出了巨大貢獻。90年代中國還沒有制定《公司法》（1993年）、《勞動法》（1994年）和《合同法》（1999年）等專門法律，《三資法》囊括了企業設立、雇傭合同、稅收政策等安排，在一定程度上是投資、企業、合同和稅收一體的“雜七雜八”。但后來隨著各種法律制度的健全，出現了《三資法》與其他法律規定的銜接和沖突問題。即使三資法被修改，這樣的問題也并沒有得到根本的解決。根據「法案」的成立，外資法返回保護·管理外國投資活動的「初心」的同時，成為外資領域的基礎性且統制性的法律規范吧。

其次，《法案》將實現具體規則的創新?！斗ò浮访鞔_賦予外商投資企業與內資企業平等的法律地位，保障外商投資企業公平參與市場競爭，同等受到監管?！斗ò浮芬幎ǎ?。外商投資企業依法平等適用國家支持企業發展的各項政策。（第九條）國家保障外商投資企業依法通過公平競爭參加政府采購活動。政府采購依法平等對待外商投資企業在中國境內生產的產品。（第十六條）外商投資企業開展生產經營活動，應當遵守法律、行政法規關于勞動保護、社會保險的規定。根據法律、行政法規和國家有關規定，辦理稅收、會計、外匯等事項，應當接受有關主管部門依法實施的監督檢查。（第32條）《法案》還將繼續加強外商投資企業的產權保護，促進政府信守承諾。國家保護外商和外商投資企業的知識產權，保護知識產權權利人和相關權利人的合法權益。對侵犯知識產權行為，嚴正依法追究責任。鼓勵國家在外商投資過程中按照自主性原則和商業規則開展技術合作。技術合作條件由投資當事人按照公平原則平等協商確定。行政機關及其工作人員不得強制行政進行技術轉移。（第二十二條）地方各級人民政府和有關部門應當履行對外商投資企業、外商投資企業依法作出的政策承諾和依法簽訂的各種合同。（25條1款）《法案》在《投資管理》中明確了批準前的國民待遇正負名單原則。準入前國民待遇是指在投資準入階段，外國投資者及其投資者給予不低于本國投資者及其投資者的待遇。負面清單指國家在特定領域對外商投資實施的許可特別管理措施規定；對于消極名單外的外國投資，國家給予國民待遇。也就是說，如果不是內資可以例外進入的領域，外資也可以進入。負面名單規定，外國投資者不得投資。外國人投資允許負面名單的規定進入限制投資的領域，外國投資者進行投資應滿足負面名單規定的條件。進入非負名單領域的外商投資，按照內外資一致的原則實施管理。（第二十八條）這些規定表明了中國實行更高層次投資自由化便利化的立場，推動更高層次的對外開放，進一步深化市場經濟體制改革。

第三，與其他法律合作

外資投資法是全國人大通過的法律，是保護和管理外資領域的基礎性法律規范。根據《法案》的規定，舊《三資法》將在外國人投資法實施之日廢止，但根據三資法設立的企業將被給予5年的寬限期。也就是說，外國人投資法實施后設立的外國企業沿襲了新的規定，對于基于舊法的企業，允許維持5年的組織形態，但期滿后也需要調整。此外，投資特定領域如銀行、證券、保險等的外國投資者，在國家另有規定的情況下，將按照特定法優先的原則，按照該規定?！斗ò浮坊貧w外資投資法的本源，集中和集中于管制涉及外國投資者在國內投資活動的具體要求，但對其他一般管制仍適用國內其他法律規定。這不僅較好地銜接了外資投資法和其他法律規定，而且真正體現了內外資在管理水平上的平等性?！斗ò浮访鞔_要求外商投資企業的組織形態、組織機構及其活動準則，適用《公司法》、《合伙法》等規定。（第31條）外商投資企業開展生產經營活動，應當遵循勞動保護、社會保險、稅收、會計、外匯等有關規定。（第三十二條）外國投資者收購境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當按照《反壟斷法》的規定接受經營者集中審查。（33條）這樣，外商投資法本身也是關于外商投資活動的特別法律規范。

外資投資法是外資領域的基礎性法律規范，與其他法律法規一起起著促進、保護和管理外國投資者國內投資活動的重要作用。但由于種種原因，外資投資法仍存在不少缺點，需要在今后的相關法規和實施細則中進一步完善。

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